단기매매차익 발생 기준

마지막 업데이트: 2022년 6월 10일 | 0개 댓글
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이 논문에서는 자본시장법상 단기매매차익반환제도(‘단차규제’ 또는 ‘단차제도’라 한다)가 이전의 증권거래법에 비해 크게 변화된 점을 분석하였다. 여러 변화 중 특히 국가의 개입이 직접적 규제에서 간접적 규제로 전환된 점과 이로 인해 단차규제의 징벌적 성격이 모호해진 점에 주목하여 이와 관련된 주제를 중심으로 몇 가지 개선방안을 모색하고자 작성되었다. 단차규제에 대한 국가의 개입을 반대하는 폐지론에 대해서는 내부자거래 규제범위가 주요국 중 가장 협소한 우리나라의 현실을 고려할 때 내부자거래의 사전억제 기능을 수행하고 있는 단차규제는 포기할 수 없는 중요한 정책적 수단이라고 하였다. 단기매매차익 산정시 손실을 반영하지 않는 현행 조치의 징벌적 성격을 비판하는 견해도 있으나, 내부자거래 억제장치로서의 성격을 감안할 때 필요하다고 보았다. 다음으로 단차규제의 적용제외사유에 대하여 신⋅구법을 비교⋅분석하고 자본시장법과 증권선물위원회 규정에 많은 개선이 있었지만 모집⋅매출시 청약에 의한 취득, 공개매수시 청약에 의한 취득, 실권주 등의 취득 등 몇 가지는 단차규제의 기본취지에 부합하지 않는 면이 있다고 하였다. 또한 적용제외사유의 타당성 판단의 기준으로서 ‘거래의 비자발성’을 핵심요소로 적용할 것을 제안하였다. 직원의 경우 중장기적으로 중요업무 종사자를 포함하여 모든 직원을 단차규제 대상자에서 제외하는 것이 바람직하다고 보면서, 당분간 현행 규제를 유지할 경우 자본시장법 시행령상의 ‘직원’ 범위와 증권선물위원회 단기매매차익 발생 기준 규정상의 ‘직원’ 범위의 불일치를 해소할 필요가 있다고 하였다. 단기매매차익의 통보, 공시 등의 문제와 관련하여 일정금액 미만의 소액(예를 들어 500만원 미만)의 단기매매차익이 발생한 경우 증권선물위원회가 재량으로 이를 통보하지 않을 수 있도록 하고, 2년의 제척기간의 기산점은 매매계약의 결제일로 하며, 단기매매차익 발생 사실의 공시기간은 원칙적으로 ‘통보일로부터 2년간’ 공시하도록 하되, 단기매매차익 반환이 이루어지면 즉시 공시를 종료할 수 있도록 규정화하는 등의 개선방안을 제시하였다.

The newly enacted 'Financial Investment Services and Capital Markets Act'(FICMA) has widely revised the regulation for disgorgement of short-swing profits. This article deals with some issues related with the change of the government's role in the regulatory scheme. First, the study opposes to the abolition of the regulation since the insider trading regulation of Korea falls far short of other developed countries' and the short-swing profits regulation needs to supplement the loopholes of the regulation on misuse of non-public material information. Next, it supports the current calculation method which does not reflect loss to the profits calculated. There are still some exemptions to be reconsidered like purchases in public offerings, purchases in tender offer, purchases of forfeited shares. The 'unvoluntariness of a transaction' should be more desirable criteria for giving exemptions from the regulation. The article also argues that all employees of listed companies had better be exempted from the regulation. Finally it suggests that Securities and Futures Commission have discretion to hold notices of a small amount(for instance, less than five million won) of short-swing profits to listed companies.

단기매매차익 발생 기준

[1] 동일한 시점에 차명계좌로부터 매도주문과 실명계좌로부터 매수주문이 있었던 경우, 차명계좌에서의 매도가격과 실명계좌에서의 매수가격이 일치하는 수량 부분이
증권거래법 제188조 제2항이 정한 매매에 해당하는지 여부(소극)

[2] 이사가 차명계좌를 통하여 공개시장에서 주식을 매도한 후 같은 날 같은 가격으로 매도수량 중 일부를 실명계좌로 다시 매수한 경우, 매도일시 및 가격과 매수일시 및 가격이 일치하는 부분을 제외한 나머지 부분에 대하여만 단기매매차익의 반환을 명해야 한다고 한 사례
[3] 2000. 9. 8. 개정된
증권거래법시행령 부칙 제2조 제1항의 해석상
같은 시행령 제83조의5에서 정하는 선입선출법은 그 시행일 이후 매도ㆍ매수한 주식을 다시 6개월 이내에 매매하는 경우에만 적용되고, 그 시행일 이전에 매수한 주식 중 그 시행일 이전에 매도되지 아니하였다가 그 후에 매도된 주식에 대하여는 가중평균법이 적용된다고 한 사례

[4] 위임입법의 한계 및 위임범위의 판단 기준
[5]
증권거래법시행령 제83조의5 제2항 제1호가
헌법 제23조,
제75조에 위반되는지 여부(소극)

[1]
증권거래법 제188조 제2항이 주권상장법인 또는 코스닥상장법인의 임원, 직원 또는 주요주주로 하여금 당해 법인의 주식에 대한 단기매매거래에 의하여 얻은 이익을 당해 법인에 반환하도록 하는 것은 그들이 직무 또는 지위에 의하여 취득한 비밀을 부당하게 이용하는 것을 방지하고자 하는 데에 그 목적이 있는 것이고, 또한 그러한 취지에서 반환의무자로서의 주요주주를 정의함에 있어서
같은 조 제1항은 "누구의 명의로 하든지 자기의 계산으로 의결권 있는 발행주식 총수 또는 출자총액의 100분의 10 이상의 주식 또는 출자증권을 소유한 자"를 주요주주에 포함시킴으로써 단기매매차익의 반환에 관한 한 차명계좌를 이용한 매매라 하더라도 이를 모두 본인이 매매한 것으로 본다는 취지를 규정하고 있는바, 이러한 단기매매차익반환제도의 목적 및 요건 등에 비추어 볼 때, 동일인이 차명계좌를 통하여 보유하고 있던 주식을 공개시장에서 실명계좌로 매도한 경우 비록 공개시장에서의 증권예탁에 혼합임치의 성격이 있어 매도 및 매수되는 주식을 특정할 수 없다 할지라도 실질적으로 동일한 시점에 차명계좌로부터 매도주문과 실명계좌로부터의 매수주문이 존재하였다면 차명계좌에서의 매도가격과 실명계좌에서의 매수가격이 정확히 일치하는 수량에 관한 한
증권거래법 제188조 제2항의 적용대상인 매매에 해당하지 아니한다고 보아야 한다.

[2] 이사가 차명계좌를 통하여 공개시장에서 주식을 매도한 후 같은 날 같은 가격으로 매도수량 중 일부를 실명계좌로 다시 매수한 경우, 매도일시 및 가격과 매수일시 및 가격이 일치하는 부분을 제외한 나머지 부분에 대하여만 단기매매차익의 반환을 명해야 한다고 한 사례.
[3] 2000. 9. 8. 개정된
증권거래법시행령 부칙 제2조 제1항의 해석상,
같은 시행령 제83조의5 제2항 내지
제4항이 규정하고 있는 선입선출법(先入先出法)은 같은 시행령 시행일인 2000. 9. 8. 이후 최초로 매수한 주식을 그 매수 시점으로부터 6개월 이내에 매도하는 경우 및 2000. 9. 8. 이후 매도한 주식을 그 매도 시점으로부터 6개월 이내에 매수하는 경우에 대하여만 적용된다고 봄이 타당하다고 보고, 그 시행일 이전에 매수한 주식 단기매매차익 발생 기준 중 그 시행일 이전에 매도되지 아니하였다가 그 후에 매도된 수량에 대하여 개정 전의 이익산정기준인 가중평균법(加重平均法)을 적용하되, 피고의 실명계좌뿐만 아니라 위와 같은 차명계좌를 이용하여 매매한 것을 포함한 전체를 1개의 계좌로 보아 이익액을 산정한 사례.

[4]
헌법 제75조는 "대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다."고 규정하고 있으므로, 법률의 위임은 반드시 구체적으로 한정된 사항에 대하여 개별적으로 행하여져야 할 것이고, 여기에서 구체적인 위임의 범위는 규제하고자 하는 대상의 종류와 성격에 따라 달라지는 것이어서 일률적 기준을 정할 수는 없지만, 적어도 위임명령에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률로부터 위임명령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 하나, 이 경우 그 예측가능성의 유무는 당해 위임조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니라 그 위임조항이 속한 법률의 전반적인 체계와 취지 및 목적, 당해 위임조항의 규정형식과 내용 및 관련 법규를 유기적·체계적으로 종합하여 판단하여야 하며, 나아가 각 규제 대상의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토함을 요한다.

[5]
증권거래법시행령 제83조의5 제2항 제1호 중 "이 경우 그 금액이 0원 이하인 경우에는 이익이 없는 것으로 본다."라는 부분은
헌법 제23조,
제75조에 위반되는 무효의 규정이라고 할 수 없다.

【원고,피상고인】

한범희 (소송대리인 법무법인 겨레 담당변호사 이경택)

【피고,상고인】

김희철 (소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 강용현 외 3인)

서울고법 2004. 5. 7. 선고 2003나56122 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

가. 원심은 그 채용 증거에 의하여, 피고가 주권상장법인인 주식회사 벽산(이하 '벽산'이라고 한다)의 이사로 재직하면서 2000. 8. 24.부터 같은 해 9. 22.까지 6개의 차명계좌(최영철, 권영대, 용을식, 김진형, 박영주, 최환영 명의의 계좌)를 통하여 공개시장에서 벽산의 주식 313,770주를 매수한 후, 그로부터 6월이 지나기 전인 2000. 8. 25., 2000. 9. 6., 2000. 9. 27., 2000. 11. 10., 2000. 11. 13., 2001. 1. 8.에 위 주식 전부를 공개시장에서 매도하고(이하 '이 사건 주식거래'라고 한다), 계속하여 같은 날 같은 가격으로 위 매도수량 중 일부를 피고 자신의 실명계좌로 다시 매수한 사실을 인정한 다음, 피고의 주장 즉, 차명계좌에서의 매도가격 및 수량, 일시와 실명계좌에서의 매수가격 및 수량, 일시가 정확히 일치하는 매매는 증권거래법 제188조 제2항의 적용대상인 매매에 해당하지 아니한다는 주장에 대하여, 공개시장에서 유통되는 유가증권은 증권예탁원에 예탁되어 있고 이러한 증권예탁의 법적 성질이 혼장임치인 이상 투자자가 취득, 보유, 처분하는 특정 종목의 유가증권은 개별적으로 어떤 투자자가 전체 유가증권 중 어느 것을 취득, 보유, 처분하는 것인지 특정되지 않고, 다만 투자자는 전체 유가증권 중 몇 주를 취득, 보유, 처분하는 것만 알 수 있으므로, 단기매매차익 발생 기준 위와 같이 공개시장에서 피고가 취득, 처분하는 벽산의 주식은 위 회사의 전체 주식 중 어느 것을 취득, 처분하는 것인지 특정되지 않기 때문에, 비록 피고의 차명계좌에서의 매도가격, 일시 및 수량과 실명계좌에서의 매수가격, 일시 및 수량이 일치하는 경우라 할지라도 피고가 실명계좌로 매수한 벽산의 주식이 바로 차명계좌로 매도한 주식과 동일한 주식이라고 할 수 없다는 점을 전제로 하여, 이 사건 주식거래는 비록 피고의 차명계좌에서의 매도가격, 일시 및 수량과 실명계좌에서의 매수가격, 일시 및 수량이 일치하는 경우라 할지라도 피고가 차명계좌에서 보유하고 있던 주식을 자신의 실명계좌로 매도한 것이 아니라, 피고가 차명계좌를 단기매매차익 발생 기준 통하여 보유하고 있던 벽산의 주식을 공개시장에서 매도하고, 피고는 다시 공개시장에서 자신의 실명계좌를 통하여 위 회사의 주식을 매수한 것으로 보아야 하고, 이는 가장매매가 아니라 증권거래소 시장을 통한 위탁매매로서 유효하게 성립하여 그 매매의 효력이 발생하였다 할 것이므로, 이 사건 주식거래는 모두 증권거래법 제188조 제2항의 매도에 해당한다는 이유로 배척하였다.

나. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 수긍하기 어렵다.
증권거래법 제188조 제2항이 주권상장법인 또는 코스닥상장법인의 임원, 직원 또는 주요주주로 하여금 당해 법인의 주식에 대한 단기매매거래에 의하여 얻은 이익을 당해 법인에 반환하도록 하는 것은 그들이 직무 또는 지위에 의하여 취득한 비밀을 부당하게 이용하는 것을 방지하고자 하는 데에 그 목적이 있는 것이고, 또한 그러한 취지에서 반환의무자로서의 주요주주를 정의함에 있어서 같은 조 제1항은 "누구의 명의로 하든지 자기의 계산으로 의결권 있는 발행주식 총수 또는 출자총액의 100분의 10 이상의 주식 또는 출자증권을 소유한 자"를 주요주주에 포함시킴으로써 단기매매차익의 반환에 관한 한 차명계좌를 이용한 매매라 하더라도 이를 모두 본인이 매매한 것으로 본다는 취지를 규정하고 있는바, 이러한 단기매매차익반환제도의 목적 및 요건 등에 비추어 볼 때, 동일인이 차명계좌를 통하여 보유하고 있던 주식을 공개시장에서 실명계좌로 매도한 경우 비록 공개시장에서의 증권예탁에 혼합임치의 성격이 있어 매도 및 매수되는 주식을 특정할 수 없다 할지라도 실질적으로 동일한 시점에 차명계좌로부터 매도주문과 실명계좌로부터의 매수주문이 존재하였다면 차명계좌에서의 매도가격과 실명계좌에서의 매수가격이 정확히 일치하는 수량에 관한 한 증권거래법 제188조 제2항의 적용대상인 매매에 해당하지 아니한다고 보아야 할 것이다 .
원심이 인정한 단기매매차익 발생 기준 단기매매차익 발생 기준 사실에 의하면, 차명계좌에서의 매도가 일어난 바로 그 날 같은 가격으로 위 매도수량 중 일부를 피고 자신의 실명계좌로 다시 매수하였다는 것인바, 만약 그 중에서 매도주문이 있었던 시점과 매수주문이 있었던 시점이 실질적으로 동일하고 차명계좌에서의 매도가격과 실명계좌에서의 매수가격이 정확히 일치하는 부분이 있다면 이는 권리의 이전이 없는 형식적인 거래에 불과하여 단기매매차익 반환조항의 적용대상인 매매에 해당하지 아니한다고 보아야 할 것이다.
그렇다면 원심으로서는 차명계좌로부터의 매도주문이 있었던 시점과 실명계좌로부터의 매수주문이 있었던 시점이 실질적으로 동일하고 차명계좌에서의 매도가격과 실명계좌에서의 매수가격이 정확히 일치하는 부분이 있는지 여부를 살펴 그 부분을 제외한 나머지 부분에 대하여만 매매차익의 반환을 명하였어야 함에도 불구하고 차명계좌에서의 매도주문과 실명계좌에서의 매수주문이 실질적으로 동시에 이루어진 경우에도 그 가격 및 수량이 일치하는지 여부를 불문하고 단기매매차익 반환조항의 적용대상인 매매에 해당한다고 잘못 판단한 나머지, 이를 구별하지 아니하고 원고의 청구를 전부 인용한 것은 단기매매차익 반환조항의 적용대상인 매매에 관한 법리를 오해하거나 차명계좌 및 실명계좌의 거래 내용에 대한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 따라서 위와 같이 매도일시 및 가격과 매수일시 및 가격이 일치하는 거래가 애당초 내부정보의 이용가능성이 전혀 없는 유형의 거래에 해당하는지 여부에 관한 상고이유 제2점의 주장에 대하여는 나아가 판단할 필요도 없이, 위와 같이 매도일시 및 가격과 매수일시 및 가격이 일치하는 거래 부분에 대하여 단기매매차익 반환조항을 적용한 원심의 판단에 잘못이 있음을 지적하는 상고이유 제1점의 주장은 이유 있다.

2. 주식매매차익의 산정방법 적용의 위법 여부
원심판결 이유에 의하면, 원심은 증권거래법시행령(2000. 9. 8. 개정된 것) 부칙 제2조 제1항의 해석상, 개정된 같은 시행령 제83조의5 제2항 내지 제4항이 규정하고 있는 선입선출법(先入先出法)은 위 같은 시행령 시행일인 2000. 9. 8. 이후 최초로 매수한 주식을 그 매수 시점으로부터 6개월 이내에 매도하는 경우 및 2000. 9. 8. 이후 매도한 주식을 그 매도 시점으로부터 6개월 이내에 매수하는 경우에 대하여만 적용된다고 봄이 타당하다고 보고, 그 시행일 이전에 매수한 주식 중 그 시행일 이전에 매도되지 아니하였다가 그 후에 매도된 수량에 대하여 개정 전의 이익산정기준인 가중평균법(加重平均法)을 적용하되, 피고의 실명계좌뿐만 아니라 위와 같은 차명계좌를 이용하여 매매한 것을 포함한 전체를 1개의 계좌로 보아 이익액을 산정하였는바, 이와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 제3점으로 지적하는 위 시행령 부칙 제2조 제1항의 해석 내지 단기매매차익 반환액의 산정기준에 관한 법리오해, 이유모순 등의 위법이 없다.단기매매차익 발생 기준 단기매매차익 발생 기준

3. 증권거래법시행령 제83조의5 제2항 제1호의 헌법위반 또는 모법위반 여부
증권거래법 제188조 제2항 후문은 반환할 이익의 산정기준에 관하여 필요한 사항을 대통령령으로 정하도록 위임하고 있고, 이에 따라 제정된 같은법시행령(2000. 9. 8. 대통령령 제16966호로 개정된 것) 제83조의5 제2항은 이익의 산정방법에 관하여 제1호에서 "당해 매수 또는 매도 후 6월(초일을 산입한다. 이하 이 조에서 같다) 이내에 매도 또는 매수한 경우에는 매도단가에서 매수단가를 뺀 금액에 매수수량과 매도수량중 적은 수량(이하 이 조에서 '매매일치수량'이라고 한다)을 곱하여 산출한 금액에서 당해 매매일치수량분에 관한 매매거래수수료와 증권거래세액을 공제한 금액을 이익으로 산정하는 방법. 이 경우 그 금액이 0원 이하인 경우에는 이익이 없는 것으로 본다."라고 규정하고 있고, 이어 같은 항 제2호에서는 "당해 매수 또는 매도 후 6월 이내에 2회 이상 매도 또는 매수한 경우에는 가장 시기가 빠른 매수분과 가장 시기가 빠른 매도분을 대응하여 제1호의 방법으로 계산한 금액을 이익으로 산정하고, 그 다음의 매수분 및 매도분에 대하여는 대응할 매도분 또는 매수분이 없어질 때까지 같은 방법으로 대응하여 제1호의 방법으로 계산한 금액을 이익으로 산정하는 방법. 이 경우 대응된 매수분 또는 매도분 중 매매일치수량을 초과하는 수량은 당해 매수 단기매매차익 발생 기준 또는 매도와 별개의 매수 또는 매도로 보아 대응의 대상으로 한다."라고 규정하는바, 위 제1호 중 "이 경우 그 금액이 0원 이하인 경우에는 이익이 없는 것으로 본다."라는 부분은 2000. 9. 8. 개정 이전의 같은법시행령 제83조의5가 가중평균법을 채택함으로써 평균가격을 산출하는 단계에서 당해 기간 중 발생한 이익액과 손실액 사이의 상쇄(offsets)를 허용하였던 것과 비교하여 볼 때 개정된 같은법시행령이 선입선출법을 채용함에 있어서 그러한 상쇄를 허용하지 않는다는 취지를 확인하는 것으로 볼 수 있다. 단기매매차익의 산정기준에는 가중평균법, 선입선출법, 매수최저가-매도최고가 대비방식 등이 있을 수 있고, 위 시행령이 채용한 방식은 선입선출법을 기본으로 한 것으로서 종전의 가중평균법과 비교하여 볼 때 이익과 손실 사이의 상쇄를 허용하지 않는다는 측면에서 앞서 본 바와 같은 단기매매차익 반환제도의 입법목적에 보다 충실한 것으로 보이며, 또한 전체적으로 볼 때 합리적인 방식의 하나라고 볼 수 있다. 따라서 이러한 법규의 내용이 기본권의 제한에 관한 최소침해의 원칙 또는 과잉금지의 원칙 등에 반하여 헌법 제23조가 보장하는 재산권을 침해하는 것이라고 할 수 없다.
다른 한편, 헌법 제75조는 "대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다."고 규정하고 있으므로, 법률의 위임은 반드시 구체적으로 한정된 사항에 대하여 개별적으로 행하여져야 할 것이고, 여기에서 구체적인 위임의 범위는 규제하고자 하는 대상의 종류와 성격에 따라 달라지는 것이어서 일률적 기준을 정할 수는 없지만, 적어도 위임명령에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률로부터 위임명령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 하나, 이 경우 그 예측가능성의 유무는 당해 위임조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니라 그 위임조항이 속한 법률의 전반적인 체계와 취지 및 목적, 당해 위임조항의 규정형식과 내용 및 관련 법규를 유기적·체계적으로 종합하여 판단하여야 하며, 나아가 각 규제 대상의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토함을 요한다 ( 대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두7606 판결 등 참조). 이 사건의 경우, 규율대상인 증권거래의 형태 및 성질이 복잡하고 다양하여 그 이익의 산정문제 역시 고도의 전문적·기술적 능력이 요구되어 행정입법의 필요성이 그만큼 크다는 단기매매차익 발생 기준 점, 그리고 앞서 본 바와 같은 증권거래법 제188조 제2항의 입법 목적, 규정형식 등에 비추어 볼 때 대통령령에서 정하여질 반환할 이익의 범위에 대하여 대강의 예측이 가능하다는 점에 비추어 볼 때, 증권거래법 제188조 제2항 후문이 포괄위임입법금지의 원칙에 반하는 위헌규정이라고 할 수는 없고, 또한 증권거래법 제188조 제2항 후문에서 '이익의 산정기준'이라는 구체적인 사항을 특정하여 위임하고 있고 대통령령인 같은법시행령 제83조의5는 이러한 위임에 근거하여 이익의 산정방법을 정하고 있으므로, 이를 가리켜 위임의 근거가 되는 법률이 없는 위임명령이라거나 그 위임의 범위를 넘어선 것이라고 할 수는 없다.
따라서 같은법시행령 제83조의5 제2항 제1호 중 "이 경우 그 금액이 0원 이하인 경우에는 이익이 없는 것으로 본다."는 부분이 헌법 제23조, 제75조에 위반되는 무효의 규정이라고 할 수 없고 , 따라서 위 시행령 조항을 적용하여 산정한 이익의 반환을 명한 원심판결에 상고이유 제4점이 주장하는 헌법 제23조의 재산권보장원칙, 제75조의 포괄위임금지원칙 등에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

윤경 변호사 | 여러분과 함께 합니다

【판례(단기매매차익 반환)】《내부자거래의 규제 - 단기매매차익 반환 관련한 대법원판례(단기매매차익 반환)》(자본시장법)

【 판례 ( 단기매매차익 반환 ) 】《 내부자거래의 규제 - 단기매매차익 반환 관련한 대법원판례 ( 단기매매차익 반환 ) 》 < 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 >( 자본시장법 )

◈ 내부자거래의 규제 - 단기매매차익 반환 관련한 대법원판례 ( 단기매매차익 반환 )

1. 단기매매차익 반환 ( 법 제 172 조 )

○ 제 172 조 ( 내부자의 단기매매차익 반환 )

① 주권상장법인의 임원 ( 「 상법 」 제 401 조의 2 제 1 항 각 호의 자를 포함한다 . 이하 이 장에서 같다 ), 직원 ( 직무상 제 174 조제 1 항의 미공개중요정보를 알 수 있는 자로서 대통령령으로 정하는 자에 한한다 . 이하 이 조에서 같다 ) 또는 주요주주가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 금융투자상품 ( 이하 " 특정증권등 " 이라 한다 ) 을 매수 ( 권리 행사의 상대방이 되는 경우로서 매수자의 지위를 가지게 되는 특정증권등의 매도를 포함한다 . 이하 이 조에서 같다 ) 한 후 6 개월 이내에 매도 ( 권리를 행사할 수 있는 경우로서 매도자의 지위를 가지게 되는 특정증권등의 매수를 포함한다 . 이하 이 조에서 같다 ) 하거나 특정증권등을 매도한 후 6 개월 이내에 매수하여 이익을 얻은 경우 에는 그 법인은 그 임직원 또는 주요주주에게 그 이익 ( 이하 " 단기매매차익 " 이라 한 다 ) 을 그 법인에게 반환할 것을 청구할 수 있다 . 이 경우 이익의 산정기준ㆍ반환절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다 .

1. 그 법인이 발행한 증권 ( 대통령령으로 정하는 증권을 제외한다 )

2. 제 1 호의 증권과 관련된 증권예탁증권

3. 그 법인 외의 자가 발행한 것으로서 제 1 호 또는 제 2 호의 증권과 교환을 청구할 수 있는 교환사채권

4. 제 1 호부터 제 단기매매차익 발생 기준 3 호까지의 증권만을 기초자산으로 하는 금융투자상품

○ 단기매매차익 반환제도는 내부자가 실제로 내부정보를 이용하였는지를 불문하고 그에 관한 일체의 반증을 허용하지 아니한 채 단기매매로 발생하는 차익을 모두 회사에 반환하도록 하는 엄격책임을 인정함으로써 내부자거래를 예방 적 · 간접적으로 규제하는 제도이다 ( 대법원 2004. 2. 13. 선고 2001 다 36580 판결 ).

○ 주권상장법인의 임원 , 직원 또는 주요주주

‣ 정직처분을 받아 신분 및 임무수행상의 제한을 받는 상태에서 그 법인의 주식을 매수한 법인 내부자도 정직처분의 외형만으로 내부정보에 대한 접근 가 능성이 완전히 배제된다고 볼 수 없으므로 내부자에 해당한다 ( 대법원 2008. 3. 13. 선고 2006 다 73218 판결 ).

‣ 임 · 직원은 매도 또는 매수 어느 한 시점에만 해당하면 내부자 ( 대법원 2008. 3. 13. 선고 2006 다 73218 판결 ) vs. 주요주주는 매수와 매도 양 시기에 모두 주요주주의 신분을 구비하여야 내부자 ( 법 제 172 조 제 6 항 )

나 . 단기매매의 객체 ( 특정증권등 )

다 . 대상거래 (6 개월 이내의 매수 · 매도 )

○ 단기매매차익 반환대상 여부를 결정하는 기준시점 (= 계약체결일 )

‣ 내부정보를 이용할 가능성이 높은 단기매매를 6 월이라는 기간요건하에 간접 적으로 규제하고자 하는 단기매매차익 반환제도의 취지와 더불어 민법상 매 매는 당사자 일방이 재산권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방이 그 대금을 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다 ( 민법 제 563 조 ) 는 점을 고려하면 , 6 월 이내의 단기매매인지 여부는 계약체결일을 기준으로 판단하여야 한다 ( 대법원 2011. 3. 10. 선고 2010 다 단기매매차익 발생 기준 84420 판결 ).

­ 파생상품거래에 관한 매매 간주규정 ( 법 제 5 조 제 4 항 )

­ 풋옵션 거래에 관한 매수 , 매도의 특별규정 ( 법 제 172 조 제 1 항 )

‣ 내부자가 차명계좌를 이용하여 자신의 계산으로 단기매매를 하였다면 그 계 좌 명의에도 불구하고 단기매매차익 반환의 책임을 피할 수 없지만 , 그에 대 한 입증책임은 차명계좌를 이용한 거래임을 주장하는 측에 있다고 한 사례 ( 대법원 2013. 6. 28. 선고 2013 다 19991 판결 )

라 . 단기매매로 인한 차익의 실현

○ 이익의 개념 : 직접적 · 금전적 이익

‣ 지배주식을 양도하면서 경영권이 이전된 경우 경영권 프리미엄을 포함한 주 식 거래대금 전체가 단기매매차익의 대상 ( 대법원 2004. 2. 13. 선고 2001 다 36580 판결 ).

○ 선입선출방식 (first-in-first-out method)

매도단가에서 매수단가를 뺀 금액에 매수수량과 매도수량 중 적은 수량 ( 매매일치수량 ) 을 곱하여 계산한 금액에서 해당 매매일치수량분에 관한 매매거래 수수료와 증권거래세액 및 농어촌특별세액을 공제한 금액을 이익으로 계산하고 ( 시행령 195 조 제 1 항 제 1 호 전문 ), 그 금액이 0 원 이하인 경우에는 이익이 없는 것으로 간주한다 ( 시행령 195 조 제 1 항 제 1 호 후문 ).

② 당 매수 또는 매도 후 6 개월 이내에 2 회 이상 매도 또는 매수한 경우

가장 시기가 빠른 매수분과 가장 시기가 빠른 매도분을 대응하여 제 1 호에 따른 방법으로 계산한 금액을 이익으로 산정하고 , 그 다음의 매수분과 매도분에 대하여는 대응할 매도분이나 매수분이 없어질 때까지 같은 방법으로 대응하여 제 1 호에 따른 방법으로 계산한 금액을 이익으로 산정하는 선입선출방식을 규정하고 있다 ( 시행령 195 조 제 1 항 2 호 ).

이 경우 대응된 매수분이나 매도분 중 매매일치수량을 초과하는 수량은 해당 매수 또는 매도와 별개의 매수 또는 매도로 보아 대응의 대상으로 한다 .

㉮ 같은 종류 , 다른 종목 ( 예를 들어 , 주권상장법인의 우선주와 보통주의 경우 등 ) 인 특정증권 등의 가격 산정 : 매수 후 매도하여 이익을 얻은 경우에는 매도한 날의 매수 특정증권 등의 최종가격을 매도 특정증권 등의 매도가격으로 , 매도 후 매수하여 이익을 얻은 경우에는 매수한 날의 매도 특정증권 등의 최종가격을 매수 특정증권 등의 매수가격으로 한다 ( 시행령 제 195 조 제 2 항 제 1 호 ).

㉯ 다른 종류 ( 예를 들어 , 주권상장법인의 전환사채와 주식 ) 인 특정증권 등의 가격 산정 : 지분증권 외의 특정증권 등의 가격을 금융위원회가 증권선물위원회의 심의를 거쳐 정하여 고시하는 방법에 따라 지분증권으로 환산하여 계산한 가격 즉 , ‘ 당해 특정증권 등의 매매일의 당해 특정증권 등의 권리행사의 대상이 되는 지분증권의 종가 ’ 로 하여 산정한다 ( 시행령 195 조 제 2 항 제 2 호 , 단기매매차익 반환 등에 관한 규정 제 3 조 제 1 항 ).

㉰ 반환범위를 산정하는 기준시점

‣ 단기매매차익 반환의무의 대상이 되는 거래는 내부자가 매매계약의 의사를 대외적으로 표시하는 매매계약체결일을 기준으로 하여야 하는 점 , 매매거래 의 시기를 매매계약체결일로 보는 이상 반환할 매매차익의 범위도 실제 대금 의 수령일이 아닌 매매계약체결일을 기준으로 산정하여야 비용공제 등 반환 의무의 범위를 정함에 있어서도 통일된 기준이 될 수 있는 점 , 매매계약의 당사자는 매매계약에서 정한 매매대금을 기준으로 하여 경제적 손익 내지 매매차익의 실현 여부를 가늠하여 매매계약을 체결하였을 것이라는 점 등을 고려하면 , 단기매매차익의 반환범위를 산정함에 있어서도 매매계약체결일을 기준으로 하여야 한다 ( 대법원 2010. 8. 19. 선고 2007 다 66002 판결 )

‣ [ 사안 ] 최대주주가 주식을 장내 매수하였다가 6 월 내인 2004. 11. 29. 매매대 금을 미화로 약정하여 이를 전부 매도하고 , 매매대금의 80% 는 2005. 2. 2. 에 , 나머지 20% 는 2006. 2. 6. 지급받았다 .

미화 1 달러당 기준환율은 2004. 11. 29.( 본건 계약 체결일 ) 1,048.90 원 , 2005. 2. 2.( 매매대금의 80% 수령일 ) 1,027.50 원 , 2006. 2. 6.( 매매대금의 20% 수령일 ) 970.60 원이었기 때문에 어느 시기의 환율로 매도단가를 산정하느냐에 따라 단기매매차익 반환범위가 달라 지는 사안이다 .

같은 종류 , 다른 종목의 특정증권 등의 수량의 산정은 별다른 전환 없이 각자 증권의 수량으로 계산하면 되고 , 매수 특정증권 등과 매도 특정증권 등이 종류가 다른 경우 그 수량의 계산은 금융위원회가 증권선물위원회의 심의를 거쳐 정하여 고시하는 방법에 따라 계산된 수량 즉 , ‘ 당해 특정증권 등의 매매일에 당해 특정 증권 등의 권리행사가 이루어진다면 취득할 수 있는 것으로 환산되는 지분증권의 수량 ’ 으로 한다 ( 시행령 제 195 조 제 3 항 , 단기매매차익 반환 등에 관한 규정 제 3 조 제 2 항 . 다만 환산되는 지분증권의 수량 중 1 주 미만의 수량은 절사한다 ).

4. 단기매매차익 반환의 적용 예외

○ 자본시장법 시행령 제 198 조 26) 의 적용 예외 사유

제 198 조 ( 단기매매차익 반환의 예외 )

법 제 172 조 제 6 항에서 " 대통령령으로 정하는 경우 " 란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다 .

1. 법령에 따라 불가피하게 매수하거나 매도하는 경우

2. 정부의 허가 · 인가 · 승인 등이나 문서에 의한 지도 · 권고에 따라 매수하거나 매도하는 경우

3. 안정조작이나 시장조성을 위하여 매수 · 매도 또는 매도 · 매수하는 경우

4. 모집 · 사모 · 매출하는 특정증권 등의 인수에 따라 취득하거나 인수한 특정증권 등을 처분하는 경우

5. 주식매수선택권의 행사에 따라 주식을 취득하는 경우

6. 이미 소유하고 있는 지분증권 , 신주인수권이 표시된 것 , 전환사채권 또는 신주인수 권부사채권의 권리행사에 따라 주식을 취득하는 경우

7. 법 제 172 조 제 1 항 제 2 호에 따른 증권예탁증권의 예탁계약 해지에 따라 법 제 172 조 제 1 항 제 1 호에 따른 증권을 취득하는 경우

8. 법 제 172 조 제 1 항 제 1 호에 따른 증권 중 제 196 조 제 1 호 라목에 따른 교환사채권 또는 법 제 172 조 제 1 항 제 3 호에 따른 교환사채권의 권리행사에 따라 증권을 취득하는 경우

9. 모집 · 매출하는 특정증권 등의 청약에 따라 취득하는 경우

10. 「 근로복지기본법 」 제 36 단기매매차익 발생 기준 조부터 제 39 조까지 또는 제 44 조에 따라 우리사주조합원이 우리사주조합을 통하여 회사의 주식을 취득하는 경우 ( 그 취득한 주식을 같은 법 제 43 조에 따라 수탁기관에 예탁하는 경우만 해당한다 )

11. 주식매수청구권의 행사에 따라 주식을 처분하는 경우

12. 공개매수에 응모함에 따라 주식 등을 처분하는 경우

13. 그 밖에 미공개 중요정보를 이용할 염려가 없는 경우로서 증권선물위원회가 인정하는 경우

○ 해석에 의한 적용 예외 사유 인정 여부 ( 적극 )

‣ 단기매매차익반환제도의 입법목적 , 증권거래법 시행령 제 83 조의 6 에 정해진 예외사유의 성격 그리고 헌법 제 23 조가 정하는 재산권보장의 취지를 고려하 면 , 같은법시행령 제 83 조의 6 에서 정한 예외사유에 해당하지 않더라도 객관적 으로 볼 때 , 애당초 내부정보의 이용가능성이 전혀 없는 유형의 거래에 대하 여는 법원이 같은 법 제 188 조 제 2 항의 매수 또는 매도에 해당하지 아니하는 것으로 보아 그 적용을 배제할 수는 있다 할 것이다 .

그리고 여기서 내부정보에 대한 부당한 이용의 가능성을 판단함에 있어서는 객관적으로 볼 때 피고가 임의로 거래하였는지 여부 및 그가 내부정보에 접근할 수 있는 가능성이 있었는지 여부를 고려하여야 하고 , 만약 비자발적인 유형의 거래가 아니거나 내부정보에의 접근 가능성을 완전히 배제할 수 없는 유형의 거래인 경우에는 내부정보에 대한 부당한 이용의 가능성이 있다고 보아야 할 것이므로 같은 법 제 188 조 제 2 항의 적용 대상인 매수 또는 매도에 해당하여 단기매매 차익의 반환책임을 피할 수 없다고 할 것이다 ( 대법원 2004. 5. 28. 선고 2003 다 60396 판결 등 ).

‣ 주권상장법인의 이사가 차명계좌를 통하여 공개시장에서 주식을 매수한 후 6 월 이내에 공개시장에서 매도하였으나 그 중 일부는 자신의 차명계좌에서 실 명계좌로 동시에 매도 · 매수된 사안에서 , “ 동일인이 차명계좌를 통하여 보유하 고 있던 주식을 공개시장에서 실명계좌로 매도한 경우 비록 공개시장에서의 증권예탁에 혼합임치의 성격이 있어 매도 및 매수되는 주식을 특정할 수 없 다 할지라도 실질적으로 동일한 시점에 차명계좌로부터 매도주문과 실명계좌 로부터의 매수주문이 존재하였다면 차명계좌에서의 매도가격과 실명계좌에서 의 매수가격이 정확히 일치하는 수량에 관한 한 증권거래법 제 188 조 제 2 항의 적용대상인 매매에 해당하지 아니한다 .” 고 하였다 ( 대법원 2005. 3. 25. 선고 2004 다 30040 판결 ).

‣ 적대적 기업인수를 시도하던 자가 주요주주가 된 후에 대상회사 경영진의 저 항에 부딪혀 인수를 단념하고 대량으로 취득한 주식을 공개시장에서 처분한 경우 , 그 매도는 비록 계속 보유할 경우의 경제적 손실을 회피하기 위한 동 기에서 비롯된 것이었다 할지라도 비자발적인 유형의 거래로 볼 수 없을 뿐 만 아니라 , 적대적 주식대량매수자와 회사 경영자가 서로 어느 정도 적대적 인지는 개별 사안에 따라 다를 수 있고 또한 같은 사안에 있어서도 시기별로 차이가 있을 수 있으므로 그 적대적 관계성은 결국 개별 사안에서 각 시기별로 구체적 사정을 살펴본 이후에야 판단할 수 있는 사항이어서 피고가 적대적 주식대량매수자의 지위에서 주식을 거래하였다는 그 외형 자체만으로부터 내부정보에의 접근 가능성이 완전히 배제된다고 볼 수는 없는 점을 고려하면 내부정보에 단기매매차익 발생 기준 대한 부당한 이용의 가능성이 전혀 없는 유형의 거래에는 해당하지 않는다고 본 사례 ( 위 2003 다 60396 판결 ).

○ 단기매매차익반환청구권은 이익을 취득한 날부터 2 년 이내에 행사하지 아니한 경우에는 소멸한다 ( 법 제 172 조 제 4 항 ).

‣ 단기매매차익 반환청구권에 관한 기간은 제척기간으로서 재판상 또는 재판외 의 권리행사기간이며 재판상 청구를 위한 출소기간은 아니다 ( 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011 다 80203 판결 . 구 증권거래법 제 188 조에 의한 단기매매차익 반환청구권에 관한 사례이지만 , 거의 같은 내용으로 규정되어 있는 자본시장법상 단기매매차익 반환청구권에도 같은 법리가 적용될 것이다 ).


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